二 “礼”“法”交融
所谓“儒法互用”，远不止如经常理解“阳儒阴法”的软硬两手：即一面宣讲仁义道德，一面实行峻法严刑。当然，历代中外统治者和统治术都确乎有这两个方面和这两种手段，以相互补充、互相帮助。所谓“儒法互用”，也不止于历代儒生们以儒学经典的仁义道德，来批评和限制皇帝和法家的“急功近利”、“好大喜功”，即现代学人所谓儒学以“批判精神”来对抗法家的专制统治。如汉代盐铁会议上，“贤良文学”与“御史大夫”的激烈争辩，以及后世的御史、谏官、“清流”以儒家学说来阻挠和反对行政方面（皇帝、宰相）的过度措施（军事征讨、财政聚敛等等）。在这些方面，儒学也的确起了积极作用。但是，我以为，汉代儒学所完成的“儒法互用”，却比上述这些远为深刻和重要。因为他们所做的，是将先秦原典儒学的基本精神，移植到法家政刑体制内，进行了“转化性的创造”，使之成为这一体制的灵魂和基石。这才是关键所在。
什么精神？原典儒学所强调的以亲子情为主轴、对人际等级关系和人性积极情感的培育和规范。这种精神被输入汉代政刑体制中，构成了所谓“以孝治天下”这一独特标记。本来，在大一统专制帝国中，对各级臣下及子民所要求的应该是“忠”——忠于皇帝、忠于朝廷。但汉代统治者所突出倡导和宣扬的却是“孝”。汉代皇帝都谥号“孝”。前面讲的平吴王濞后废分封为郡县，也是以“父慈子孝”的“推恩”名义进行。与郡县制度同样重要的汉代文官选拔制度，其具体途径是“举孝廉”，即所谓“取忠臣于孝子之门”。在意识形态方面，以《孝经》作为最基本的教科书，其地位在《论语》之上。“孝”当然有小农家庭的社会基础作现实支撑，但原典儒学讲求的“孝”，并不只是父母子女之间物质上的抚育和供养，更突出的是他（她）们之间双向的慈惠、亲爱、尊敬、依恋的关系和感情。并由父子扩充到其他“四伦”，所谓“父慈子孝”、“君仁臣忠”、“夫义妇顺”、“朋友切切偲偲，兄弟怡怡”等等。它所规范的既是人际关系，又是人性情感。《论语》屡次记载“色难；有事，弟子服其劳；有酒食，先生馔；曾是以为孝乎？”“至于犬马，皆能有养；不敬，何以别乎？”〔19〕也都是强调外在行为规范只有以内在情感作为根本依据，才是真正的“礼”。如前所说，原典儒学产生于也服务于上古氏族统治秩序。这个秩序的特色是，一方面明确等差级别、上下尊卑等等差异，另方面又重视在整个等级系统中成员之间情感的一致与和谐。所谓“礼乐并行”就是为此：“乐合同，礼别异。礼乐之统管乎人情矣。”〔20〕但是，“礼废乐崩”，氏族体制早已崩毁，汉代中华帝国的两大支柱，即上述忠于中央的地域性（非原氏族宗法）的郡县性和忠于天子的选拔性（非原氏族世袭）的文官制，既然都是以理性形式为标尺的统治体系，将情感性极重的“孝”突出到如许地步，这是如何可能和必要的呢？
在希腊，柏拉图认为“家”乃个人小事，家庭小哀乐阻碍人的智力发展，无益于公共事务。亚里士多德虽然肯定家庭，但也主张家国分开，家乃私人事务，国才是公共政治。包括东方的日本也强调“家”“国”分离。〔21〕唯独中国不然，总是由“家”及“国”，“家”“国”相联，直到二十世纪五十年代，中国大陆仍然以“保家卫国”的口号来动员民众，参加战争。先秦儒学讲“齐家治国”有其氏族体系背景，前面已讲；秦汉以后也讲“修齐治平”，那么，“齐家”又如何能与“治国”、亦即“孝”如何可能与“忠”相衔接呢？这在理论逻辑上是如何可能的呢？
这个衔接的根本基础，我以为，在理论上便是以“始推阴阳，为儒者宗”〔22〕的董仲舒为代表的汉代儒学的天人宇宙观。汉代儒学的主要贡献就在这里：它吸取了道法家和阴阳家的学说，承续并完成了自思孟、《周易》以来的、以阴阳五行为构架和话语的、具有“相生相克”的反馈机制的天人宇宙图式。这个图式涵盖整个天时、物候、人体、政制、赏罚……，真可说是其大无外，其小无内，宇宙万物都在这个相互影响、制约、牵涉的天人系统中。这个系统本身也就是中国人的上帝。它主宰、决定、控制着一切。“天地君亲师”则是这个系统的主要支柱，从而成为人们崇拜、敬爱和服从的对象。这个阴阳五行的儒学天人系统对中国社会和中国人，一直有着重要的影响。〔23〕
这个系统表层用的是阴阳家以及道法家的话语，其深层构架却仍然是儒学。它是儒学“转化性创造”的典型范例。其转化性的“创造”在于，把阴阳家、道法家原为中性的“天”、“道”、“阴阳”，赋予了儒学的情感性。也即是说，将情感性极强的孔学主要范畴——“仁”，注入“天”、“道”、“阴阳”之中，作出了宇宙人情化的系统开拓，成为儒学的新时期。董仲舒再三强调说：“仁，天心”，〔24〕“天，仁也。……察于天之意，无穷极之仁也。人之受命于天也，取仁于天而仁也。”〔25〕“仁”竟成了“天”的本性和特征：养育万物，利国活民。原典儒学对人的感性生命和对奋力追求生存的积极肯定（“生为贵”、“百物之中人为贵”〔26〕、“天行健，群子以自强不息”〔27〕等等），在这里被提升而成为宇宙的规则和上天的性格。从而，这使得“天”在这宇宙图式中既完全不是任凭情绪、喜怒无常的上帝，也不是某种纯粹的理性主宰和形式。它是有情（“仁”）又有理（四时冬夏合乎规律地运作）的存在，既有理的形式，又有情的内容，情理交融，合为一体。“天”既如此，服从“天”、追求遵循“天道”的“人道”，也就必须如此。董仲舒反复论证说：“仁义制度之数，尽取之天……王道之三纲，可求于天。”〔28〕“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏……皆天之所以成岁也。……庆赏罚刑与春夏秋冬以类互相应也，如合符。故曰王者配天。”〔29〕其中，特别强调“天任德不任刑”：“王者承天意以从事，故任德教而不任刑”，〔30〕即尊阳抑阴，尊德抑刑，强调仁爱是“天意”，因之也应是“王道”。这就把原典儒学所强调的“德政”（“为政以德”〔31〕）通由天人宇宙图式，移入专制体制之中。而“忠”“孝”之相联结，也在此处：
《孝经》曰：夫教，天之经，地之义，何谓也？……天有五行，木火土金水是也。木生火，火生土，土生金，金生水……是故父之所生，其子长之；父之所长，其子养之……父授之，子受之，乃天之道也。故曰孝者，天之经也……〔32〕
“孝”是“天经地义”，具有宇宙价值。原典儒学讲的“迩之事父，远之事君”，〔33〕在这里便不再只是宗族血缘纽带的规矩，而成为必须遵循服从的天人系统的普遍法规。正因为与父子一样，君臣也是在同样关系的五行图式中，“忠”“孝”的衔接具有宇宙论上的一致性和本体关联。所以包括皇帝事天也是尽孝道：“号为天子者，宜视天如父，事天以孝道也”。〔34〕汉代皇帝都谥号“孝”，亦以此故。父子、君臣、天人（天与天子）都在这个五行系统中，这个系统既“仁且孝”，充满着原典儒学以亲子为主轴的情感内容，却又是一种天人关系的理性的普遍形式结构。
《孝经》还说，“夫孝，始于事亲，中于事君，终于立身”。“孝”不仅止于事亲事君，而且还是个体终极关怀（Ultimate Concern），亦即“安身立命”（“立身”）之所在。其所以能“安身立命”，仍在于它本身便是天地宇宙的建立原则。汉儒以“孝”来作为安身立命的“天人一体”，显然不同于后世宋明理学程朱派所宣扬相当接近康德至上命令（Categorical Imperative）的纯原则的“理”（《论语》“获罪于天，无所祷也”，朱熹注：“天即理也”），也不是陆王派所高悬却极易流入自然人欲的“心”，它具有更多情理交融的现实因素。同样，也因为以非常实在的亲情（慈、孝）为现实基础，中国作为“天心”的“仁”便不同于基督教上帝的“圣爱”（agape）。〔35〕
在这样一套强调“情理交融”和“天人一体”的宇宙图式基础上，所谓“以孝治天下”，由于把具有现实情感的“孝”注入、渗透、主宰整个社会政治体制，从而在很大程度上改变了原法家（如韩非）以现实利害和理智估量为基础，并追求形式的普遍有效性的理性立法方向，转化而为重人伦、重实质、重情感、重社会关系、灵活性很强的伦理立法。这就是所谓“礼法交融”、“援礼入律”、“法由礼断”。这也就是我所认为最重要的“儒法互用”。
下面就四个特征看看这个“儒法互用，礼法交融”的具体情况。
1 “屈法伸情”
所谓“情”，即人情，首先是亲子之情。汉代以前，《吕氏春秋》便有“商书曰，刑三百，罪莫重于不孝”〔36〕的记载。可见，“孝”是上古氏族社会非常重要的规范要求，由来久远。汉代以来，则法律明文规定，父母杖子不犯法，殴打父母则是大罪，甚至死罪，并明令禁止子女讼告父母。法律本身将这种不平等确定下来，以坚决维护父子一伦的差等关系。在涉及忠孝方面，依据孔子“子为父隐”，“父为子隐”，《孟子》舜可以携父逃亡的著名命题，后世法律规定，除谋反“大罪”外，允许亲属相互隐瞒，不构成伪证。“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之致也，岂能违之哉。自令子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐”〔37〕（汉宣帝诏）。这位一向被史家评为“信赏必罚”〔38〕、“持刑太深”〔39〕、反对“纯任德教用周政”〔40〕的汉代著名的“法家”皇帝，却如此明确维护“爱结于心”的仁厚“天性”即孝道的具体实现，可见这种“汉家自有制度，本以霸王道杂之”〔41〕（宣帝语），便不简单是两种手段和策略，而是有意识地将儒学仁爱输入法家的政治实践中，并定为基本原则。表面上，似乎是法家利用儒学，实际上却恰好相反。汉宣帝因为还处在这个“儒法互用、礼法交融”的起始阶段，法家色彩仍然浓厚；其后，特别是晋代以后，〔42〕儒学所强调以亲子关系为基础的尊卑、长幼、亲疏（如五服丧制）的等级秩序，便更为具体地细致地逐一被纳入正式法律条例中。父子相隐、无异财、反分居（与商鞅当年鼓励分居适成对比）、存留养亲（亲老无人奉养可缓刑、减刑或免刑）等等，成了明文规定。并由孝亲一伦更扩展至其他社会关系和人情。明代著名“清官”海瑞说：“窃谓凡讼之可疑者，与其屈其兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富户；与其屈愚直，宁屈刁顽。”〔43〕又如，“有一案，两人因财产问题诉讼，法官已判明真情，洞悉‘小人奸状’，只因两家是亲戚，‘岂能为小失大’，因此押下本箱，唤邻里从中劝和，务要两平”，〔44〕财产纠纷事小，亲戚失和事大。
总之，“读律尚己，其运用之妙，尤在善体人情。”〔45〕什么人情？儒学所倡导的“父慈子孝”、“夫义妇顺”、“兄友弟恭”的伦常纲纪之情。这“情”因为与社会关系、秩序、风俗、习惯、观念意识紧相联结，是社会结构的黏合剂，其地位和作用之重要，便远在法律所要求的公平、正义之上。从而，以亲子为基础的“人情”礼俗重于具体案件的曲直是非，甚至可以发展到是非不问、曲直不分来“屈法伸情”。自汉代以来，传统儒学认为只有维护、遵循这个“人情”，才能“敦风俗，厚民心”，以保持社会的安定与和谐，“屈法伸情”是在“儒法互用、礼法交融”中“儒”取得上风地位的表现。例如，一方面要求欠债还钱（法的形式性），另方面反对“见利忘义”（礼的实质性）；两者交互为用，但后者更被宣扬和倡导。因为“义”也就是具有情感因素在内的“礼”的基本原则。中国人讲的信义、忠义、道义、节义等等，都正是某种情理交融的混合体，而并不是单纯的理性原则。
2 “原心论罪”
原典儒学一贯强调“民情”和“民心”（实即氏族成员们的政治态度和心理状况）对稳定统治秩序的极端重要性。“礼乐”固然是为了稳定民心，刑罚也是为了杀一儆百，“端正”民心。包括云梦秦简也说：“是以圣王作为法度，以矫端民心”。于是上述儒学津津乐道的上古礼乐的内在情感原则（“礼云礼云，玉帛云乎哉？乐云乐云，钟鼓云乎哉？”，〔46〕“人而不仁如礼何？人而不仁如乐何？”〔47〕），在这里便以“原心论罪”的明确方式进入法律制度中。即是说，对比起客观行为效果言，更重视以当事人的主观动机、目的来作为衡量裁判的法律标准。董仲舒标榜春秋笔法的原则是“从其志以见其事”，〔48〕“春秋之好微与其贵志也”，〔49〕强调重视内在的“心”、“志”，由“志”见“事”，以“事”求“志”。或如《盐铁论》所云：“法者，缘人情而制……故《春秋》之治狱，论心定罪。志善而违于法者，免；恶而合于法者，诛。”〔50〕下面便“以春秋决狱”的董仲舒所裁决的案件为例：
乙、丙相斗，丙以刀刺乙，乙之子甲以杖救父，而误伤父，当何罪？或曰：按律，殴父母枭首。董仲舒以为：“臣愚以为父子至亲也，闻其斗莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以垢父也。《春秋》之义，许止（人名）父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐”。〔51〕因为如果按照秦代法家“诛名而不察实”的形式规定，甲应判死罪无疑，但上述董仲舒“以春秋决狱”的判决却显示，即使用法的普遍形式来强制推行“孝道”（如殴父死罪）时，也仍然需要置放在实际的亲情基础之上来考量。从而，依据内在的人心和实际的情感来具体推论，便比固守僵硬形式原则（“杀人者死”的法的明文条例）更为重要和“合理”，这里要求的是“情”（人情）与“理”（事理）的统一。这也就是中国人常讲的所谓“合情合理”或“合乎情理”。
可见，所谓“原心论罪”，也就是强调要察考犯罪嫌疑人的主观的意图、动机、目的，突出了这种人际关系和其内心情感的方面。因为“心”（主观意图）当然不止于“理”，而且有“情”；这“情”与“理”又是合在一起的。这也即是人际情感是与亲疏关系（即传统社会的“礼”与“理”）是合在一起的。这种“情理”因不同具体境况而大有其特殊性和变异性，很难以一种规范了的理性标尺来衡量裁定。所谓“人情冷暖”只能“如鱼饮水，冷暖自知”。“原心论罪”的原则给法律判决留下了极为宽泛的伸缩余地，大为削减了法的理性形式所要求的普遍性。
3 重视行“权”
“经”与“权”是原典儒学和上古礼制中的一对重要范畴。“权”是相对于“经”（原则性）而言的灵活性。它们相互补充，相反相成。在法制统治的帝国体系里，“法”成为理性形式的原则规定后，在实践中如何能“合情合理”，除上述“原心论罪”外，更大部分是依靠“权”来实现的。仍以董仲舒决狱为例：
甲有子乙以乞丙，乙后长大而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：“汝是吾子”。乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰，甲生乙不能养育以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。〔52〕
甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流而亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰，甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰，臣愚以为《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者，归也。甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。〔53〕
第一例可能会使后儒咋舌，因为打的毕竟是生父。董仲舒却以为父既不慈（不养育），“于义已绝”，承续原典儒学中社会关系具有相对性、条件性的精神，判为无罪，这是相当“合乎情理”的。例二则更明显。可见，儒学所强调的“礼制”和“孝道”，具有相当的伸缩性和灵活性，随着具体的环境、情况、条件而重视具体的不同运用（至少汉代儒学尚如此），这就是原典儒学的“权”。孔子讲“可与立，未可与权”，〔54〕孟子有以手援嫂之例，〔55〕都说明这种“灵活性”的重要。它在专制体系里，便以具体的情境、人情、情感关系突破和冲淡了法的普遍形式的严格性。尽管儒学强调“权”必须从属和服从于“经”，但这个“经”并不是指“法”的理性形式，而是指“礼”的原则。“礼”的原则也就是情感性极重的“亲亲尊尊”，恰好可以成为行“权”的依据。可见，“法由礼断”，“礼”高于“法”，“人情”渗入法律裁决，是通过“权”来具体实现的。
4 “必也无讼”
孔子说：“听讼，吾犹人也；必也，使无讼乎。”〔56〕上古礼制和原典儒学为了氏族统治的长期稳定，一贯重和睦，反诉讼，主调解；重预防，轻惩治；强调教育为主，刑罚为辅。自汉以来，这一儒学“礼治”特征也日益明确地作为原则渗入政法理论和具体实践中。《隋书·刑法志》说：“礼义以为纲纪，养化以为本，明刑以为助”。唐永徽律疏说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，均是。在具体案例中，则如“亭人陈元者独与母居，而母诣览告子不孝……（览）亲至元家与母子饮，因为陈人伦孝行，譬以祸福之言，元卒成孝子。”〔57〕“况逵为光泽县尹，有兄弟争田。逵授以伐木之章，亲为讽咏解说，于是兄弟皆感泣求解，知争田为深耻。”〔58〕这一“必也无讼”的儒学要求，一直延续到后代。如清代也有关于兄弟争产的类似案例：有兄弟争讼，县官不问“谁曲谁直，但令兄弟互呼，此呼弟弟，彼呼哥哥，未及五十声，已各泪上沾襟，自愿息讼”。判决书强调：不能“以身外之财产，伤骨肉之至情”，〔59〕所有这些都是强调要用骨肉关系和兄弟情感来感化人心，平息诉讼。于是，“法”失去其应有的普遍性的理性价值，从属在情感原则所维护的伦理关系和社会秩序之下，要求在实际运用中成为施行儒学教化的手段。所谓伦常教化，在儒学传统中，除了一再确认长幼、尊卑、亲疏、远近的伦理关系和社会秩序这一现实层面外，另一方面也就是极力培育人们对这一关系和秩序的心理认同，亦即情理合一的道德观念和道德感情。它构成了中国“人情”的核心部分。中国传统社会以亲子、兄弟、家庭为核心，扩展辐射为家庭、宗族、同姓、同乡、同学、同省籍（清代各省会馆、民国的各省、县同乡会）的关系认同和情感认同，至今仍有其微弱的残存。而避免对簿公堂，重视通过家族、宗族、亲朋戚友的“自行处置”和“民间调解”，则几乎从古至今，延续而成为中国社会的某种特色。
唐太宗放死囚的著名故事为后儒盛赞，可说是教化优于法刑的最高范例。即君主的仁慈、死囚的信义（如期返归）亦即感化成功的教育和相互的人情信义，要远高于和重要于履行法律的理性和正义的裁决。《礼记·礼运》说：“圣人耐（能）以天下为一家，以中国为一人者，非意之也。必知其情，辟于其义，明于其利，达于其惠，然后能为之。何谓人情？喜怒哀惧爱恶欲，七者弗学而能。何谓人义？父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠，十者谓之人义。讲信修睦，谓之人利。争夺相杀，谓之人患。故对人所以治七情，修十义，讲信修睦，尚慈让，去争夺，金礼何以治之？”原典儒学这种由家及国、公私不分、以情为重、以伦常为本的原理透入后代法制，构成了儒法互用而交织的主干。所以，在理论上，从孔子、荀子到董仲舒到朱熹，都一方面肯定刑罚及其理性形式的必要性，〔60〕另一方面又都强调刑罚只是辅助手段，社会必须建筑在德政、礼制的教化上，才能“长治久安”，即保持长久的和谐稳定。与《中庸》一样，荀子也强调“诚”的重要，认之为“政事之本”。《大戴礼记》说：“礼者，禁于将发之前，而法者，禁于已然之后。”〔61〕“之前”比“之后”重要；“礼乐”是“之前”的教化，刑、法是“之后”的惩治，前者的情理统一的追求，高于和重要于后者的理性形式的裁决。落实在实践上，也就是上述种种由汉儒开始延续到清代的“必也无讼”。
总之，以“人情”及其关系为主题和根本，伦常为重，利害为轻；情义为重，讲理为次；教化为主，刑罚为辅；灵活性强，形式性弱；这就是原典儒学渗透刑政法律的“礼法交融，儒法互用”。由于“法由礼断”，儒法交相利用中以儒为主的局面，非常明显。所以陈寅恪说：“两千年来华夏民族所受儒家学说之影响最深最巨者，实在制度法律公私生活之方面。”〔62〕而所谓“公私生活”，正是华夏民族生命非常实在的主体所在。它在构造、形成文化心理结构上，无疑起了某种决定性的作用。迄至今日，中国人不重个人及其权利，而重相互关系及其感情；不习惯（甚至以为羞耻）兴诉讼、上法院，去寻求公正裁决，而宁喜调解互让，自行私了，以“不伤和气”。凡此等等的习俗、观念、行为方式、价值标准、情感态度、思想定势，构成了中国人的“人情味”特征。它在今日走向现代化的进程中，将起何种正负作用，是值得探索的课题。