三 借鉴历史
中国近现代的重要关键之一，是新一轮的“儒”（传统儒学礼教）“法”（现代西方法治）相遇。但这次的“法”，与先秦法家的“法”，根本性质上大不一样。与传统的“罚”、“法”是集体（氏族、部落、宗族、国家）对个体的处置惩罚相反，现代法治是以个人权利和社会契约为根本，以现代市场经济及其科层制行政管理为主干，以自由、平等、人权、民主为符号，要求建立理性化的普遍形式。它与上述以父子家庭为主轴，伦常关系为基础，尊卑长幼亲疏为形态，“情理交融、合情合理”为准则的礼法传统，不但迥然不同，而且大有冲突。特别由于传统“礼法”在“必也无讼”的精神指引下，轻视法律裁决，主张“民间自行私了”，在实际生活中，便反而造成了种种“以理杀人”〔63〕、“礼教吃人”〔64〕的极端任意性和残酷性。被冤、屈、死在父权、夫权、族权、绅权（伦常礼制的具体代表和执行者）之下的人不计其数，更为中国先进士大夫和近现代知识分子所痛心疾首和强烈抨击。百年来的反复论争似乎结论相当明确：必须采取现代西方法治，舍弃以伦常替法律、以人情代理性的传统“礼法”。在二十世纪最初十年的清末立法讨论中，这一要点便已突出；〔65〕到二十世纪末，当然更成为呐喊的强音。
不过由于社会的公私生活及其长久形成的观念习俗、情理结构并非一朝可以逝去，现代法治构想与中国现实生活（特别是仍占最多人口的农村农民生活）便展露出某种矛盾。张艺谋的电影《秋菊打官司》以艺术形象显示了这一点。村妇秋菊因村长踢伤丈夫而“打官司”，她冲破千难万阻，终于胜诉：将村长按法拘捕。但这个官司在现代法律上的胜诉，却既违背了秋菊本人原来“打官司”的意愿（她只想“讨个公道说法”），而且也将使秋菊在村人中失去同情而孤立，和秋菊本人内心产生深重的愧疚（因村长曾无私地帮助过秋菊的分娩等等）。从而，补互用的说法。〔66〕所谓“社会性道德”，即梁启超在二十世纪初提出的“公德”，它建立在现代法治基础之上（或现代法治以它为基础），是现代生活所赖以维持的共同原则、规范、秩序、价值观念和行为方式，它就是前面讲到的自由、平等、人权、民主等等。它既与一定的时代条件相关联（从而具有相对性、历史性），又与政治、法律紧相联系，密不可分，他律性很强，是规范伦理。中国大陆今天所急需的，是这种建立在个人主义基础上的程序民主、选择自由，极需摆脱各种外在干预、主宰和控制。尽管不必同意其根本理论，但仍应尽量吸取现代自由主义作为今天的立法准则。“宗教性道德”即梁启超所谓的“私德”，在中国，这也就是传统儒学所宣讲的那一大套。它以情义为重，与信仰攸关，关乎个体的终极关怀或安身立命。如果说，“社会性道德”是对现代生活和生存的伦理规范，追寻的是自由、平等和人权；那么，“宗教性道德”则或可说是起于对死的恐惧、忧伤和思索而产生的人生希望和心灵寄托。它不是规范伦理，而是自律性极强的美德伦理，追寻的是“善”。从而，它是多元而可供选择去皈依的。什么是善？各宗教学说和伦理理论有各种不同说法：有的舍身饲虎，有的背负十字架，有的学习雷锋，有的以“圣战”为责。但也有以亲恩为重、交谊为怀、恋情人际乡土，以此界为彼岸，这也就是传统儒学。如何将这种重人间情义并以之为本体实存，来作为信仰，作为皈依，注入、渗透在以个人权利、利益基础上的社会生活、秩序、规范中，以超世俗的境界、精神（宗教性私德），来履行世俗性的义务和职责（社会性公德），虽父子别居而亲情正浓，虽财产独立而提携尚在，虽贫富不同而友谊平等，赋予个人利益、社会契约、启蒙理性以更温暖的人情色调、亲切感受和和睦氛围。更多的协商调解，更多的人际互助，更多的自治自理，减少法庭裁决，和缓理性竞争，削弱残酷争夺，以实现新一轮的“儒法互用、礼法交融”，这是否也值得进一步追求探索呢？也许，这只是可笑的梦想？但具体说来，如完善、发展重视人情、强调和睦的现行“人民调解制度”，以“和稀泥”的方式来调解纠纷、冲突，不追随以正义（Justice）为准绳的全赢全输的理性法则，就不必事事上法庭兴诉讼。调解不成，再打官司，又不剥夺每个人追求正义的权利。这不就是“宗教性道德”对“社会性道德”“范导”而不“规定”“建构”的作用吗？又何尝是梦想？而这，只不过是举一个例证而已。
与传统“儒法互用、礼法交融”的根本区别在于，今日首先必须将“社会性公德”与“宗教性私德”明确区分开来，这样才能解构“政治、伦理、宗教三合一”的传统人治，不致情理混淆，徇情枉法，使人情关系破坏法治。在明确区分的基础之上，再研讨“宗教性私德”对“社会性公德”的范导和渗入，以冲出Max Weber所谓工具理性所造成的现代铁笼（Iron Cage），也不同于C. Taylor、A. MacIntyre等人所倡导的社群主义和美德伦理，因为他们恰好是不区分这两种道德。A. MacIntyre要求“社会性道德”建立在美德伦理的基础之上，抨击理性和启蒙，要求回到亚里士多德。我以为，这是无济于事和无补于世的。
当然，问题非常复杂和困难，更不是这篇提要性的短文所能讲述于万一。本文如同许多拙著一样，目的只在提供问题，提请注意；所提是否合宜，愿闻诸公明教。
注释
〔1〕 参阅窪田忍：《中国哲学史上的“圣”的起源》，见《学人》第一辑，上海人民出版社，1990。
〔2〕 参阅David Nivison, The Ways of Confucianism, ch. 2, Open Court, 1996。
〔3〕 《论语·子路》。
〔4〕 《冯友兰中国哲学史下册审查报告》，见冯著《中国哲学史》。
〔5〕 《论语·子路》。
〔6〕 《管子·心术上》。A. C. Graham曾认为先秦典籍中的“情”均应作“情况”而不作“情感”解，郭店竹简似证此说不能成立。
〔7〕 参阅拙著《华夏美学》。
〔8〕 参阅瞿同祖：《中国法律与中国社会》第四章，商务印书馆，1947。
〔9〕 《荀子·修身》。
〔10〕 《史记·太史公自序》。
〔11〕 《慎子》。
〔12〕 《商君书·开塞》。
〔13〕 《韩非子·八说》。
〔14〕 《明夷待访录·原法》。
〔15〕 《国语·晋语·厉公》。
〔16〕 《左传·僖公二十二年》。
〔17〕 《春秋公羊传·僖公二十二年》。
〔18〕 《淮南子·氾论训》。
〔19〕 《论语·为政》。
〔20〕 《荀子·乐论》。
〔21〕 参阅拙文《中日文化心理比较试说略稿》。
〔22〕 《汉书·五行志》。
〔23〕 参阅拙作《中国古代思想史论·秦汉思想简议》，人民出版社，1985。
〔24〕 《春秋繁露·俞序》。
〔25〕 《春秋繁露·王道通三》。
〔26〕 《郭店楚墓竹简》，文物出版社，1998。
〔27〕 《周易·系辞》。
〔28〕 《春秋繁露·基义》。
〔29〕 《春秋繁露·四时之副》。
〔30〕 《汉书·董仲舒传》。
〔31〕 《论语·为政》。
〔32〕 《春秋繁露·五行对》。
〔33〕 《论语·阳货》。
〔34〕 《春秋繁露·深察名号》。
〔35〕 Ardres Nygren，Agape and Eros（1932）虽严格分出基督教传统中的agape-religion和eros-religion，后者或有认为接近儒学，但我以为实质上仍大不相同，其关键亦在此处，即“仁”是以非常具体、现实的亲子情为主轴。
〔36〕 《吕氏春秋·孝行览》。
〔37〕 《汉书·宣帝纪》。
〔38〕 《汉书·宣帝纪》。
〔39〕 《汉书·元帝纪》。
〔40〕 同上。
〔41〕 同上。
〔42〕 陈寅恪《隋唐制度渊源略论稿·四刑律》：“司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏政律，复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，以至于唐，实为华夏刑统不祧之正统。”
〔43〕 转引自梁治平《寻求自然秩序中的和谐》，第297页，上海人民出版社，1991。
〔44〕 见《名公书判清明集》。同上书，第275页。
〔45〕 汪辉祖《佐治要言》。同上书，第274页。
〔46〕 《论语·阳货》。
〔47〕 《论语·八佾》。
〔48〕 《春秋繁露·玉英》。
〔49〕 《春秋繁露·玉杯》。
〔50〕 《盐铁论·刑德第五十五》。
〔51〕 程树德：《九朝律考》引《太平御览》，第640、164页，中华书局，1988。
〔52〕 程树德：《九朝律考》，第164页，中华书局，1988。
〔53〕 程树德：《九朝律考》，第164至165页，中华书局，1988。
〔54〕 《论语·子罕》。
〔55〕 《孟子·离娄上》。
〔56〕 《论语·颜渊》。
〔57〕 《后汉书·循吏列传·仇览传》。
〔58〕 转引自瞿同祖《中国法律与中国社会》，第231页，商务印书馆，1947。
〔59〕 《陆稼书判牍》，转引自梁治平《寻求自然秩序中的和谐》，第166页，上海人民出版社，1991。
〔60〕 孔子有“刑罚不中则民无所措手足”，“片言可以折狱”，“听讼吾犹人也”（见《论语》）。朱熹有“刑罚亦不可弛”，“明刑弼教，禁民为非”（见《朱子语类》）等等。
〔61〕 《大戴礼·礼察》。
〔62〕 《冯友兰中国哲学史下册审查报告》。从而，牟宗三等强调区分政统、治统与道统，便相当片面。政统中亦大有儒学精义在，其影响中国人公私生活至深，绝不亚于道统心性论。儒学这种社会性功能比心性修养的宗教性功能实远为重要，是以古今儒者尽可能既信佛、道、回、基督，却并不失其“道在伦常日用之间”的儒学传统精神，后者仍是其公私生活中的主要统率者。
〔63〕 戴震：“尊者以理责卑，长者以理责贱，虽失谓之顺，……人死于法，犹有怜之者；死于理，其谁怜之？”（《孟子字义疏证》）谭嗣同：“……忠孝廉节一切分别等衰之名，乃得以责臣子曰，尔胡不忠，尔胡不教，是当放逐也，是当诛戮也”，“后母之于前子，庶妾之于嫡子，主人之于奴婢……黑暗或有过于此者乎”（《仁学》）。以及康有为《大同书》、宋恕《六斋卑议》中对传统礼制中君权、夫权等等在法律之外的对妇女、穷人的种种迫害。
〔64〕 以鲁迅《狂人日记》为代表的五四运动突出了这一事实和论点。
〔65〕 参阅杨幼炯：《近代中国立法史》第一篇，商务印书馆，1936。
〔66〕 参阅拙著《哲学探寻录》、《论语今读》等。